陈述与保证条款的功能、范围及其法律界限

在这个行当摸爬滚打了十二年，经手过的公司转让和并购案子两只手都快数不过来了。从千万级的小型股权转让到几十亿规模的中大型企业并购，我见证了无数商业帝国的更迭与重组。很多人看并购，看的是金额、是估值、是辉煌的战果，但在我眼里，真正决定一个案子是“锦上添花”还是“深坑泥潭”的，往往是那些藏在厚厚协议堆里、看似枯燥乏味的文字——其中，陈述与保证条款无疑是上的明珠，也是埋在沙里的。这一条款不仅是交易双方博弈的焦点，更是连接过去与未来、弥合信息鸿沟的桥梁。今天，我想结合加喜财税多年的实战经验，抛开那些晦涩的法条，用最“接地气”的方式和大家聊聊这个条款的功能、范围及其法律界限。

核心功能：风险分配机制

在任何一个公司转让或并购交易中，买卖双方都处于一种天然的信息不对称状态。卖方对自己的公司了如指掌，哪里有雷，哪里有金矿，心里门儿清；而买方再怎么做尽职调查，也只能看到冰山一角。这时候，陈述与保证条款的第一个，也是最重要的功能就体现出来了：它是风险分配的核心工具。简单来说，卖方通过这一条款，向买方陈述公司目前的状况——财务是否健康、税务是否合规、有没有未决诉讼等等，并保证这些陈述是真实准确的。如果事实证明是假的，或者有隐瞒，那么卖方就要承担责任。

我记得大概在五年前，加喜财税曾经协助一家制造业企业A收购其上游供应商B。在尽职调查阶段，一切看起来都很美，财务报表亮丽，订单饱满。我们在协议的陈述与保证条款中，特别加入了一项关于“实际受益人”披露的严格要求，并要求卖方保证不存在未披露的关联方交易。结果交割后不到半年，一笔高达两千万的莫名债务冒了出来，追根溯源发现是B公司实际控制人之前通过一个隐蔽的关联方掏空了资产。正是因为我们在协议中锁定了严格的陈述与保证，A公司才得以依据条款成功追偿，避免了巨额损失。这就好比咱们买二手车，车主得保证这车没泡过水、没大修过，如果开回去第一天发动机就炸了，这就是车主违背了保证，得负责修或者赔钱。

除了分配风险，陈述与保证条款还直接影响到交易的定价机制。在成熟的并购市场中，买方往往会因为目标公司存在某些不确定性，要求在交易价格上打个折，这就是“风险折价”。或者，买方会要求将一部分交易款项作为赔偿保证金，放在第三方账户托管一段时间。如果陈述与保证条款被触发，保证金就直接赔给买方；如果没有触发，期满后再还给卖方。这种机制让买方心里有了底，也让卖方有动力把底牌亮清楚。我们经常看到，有些谈判之所以僵持不下，往往就是因为买方觉得风险太大，要求在价格上多扣点，或者要求更严苛的保证条款。这时候，作为中间人的我们，就得利用专业知识去评估这些风险到底是真实的雷，还是虚惊一场，从而帮双方找到一个平衡点。

陈述与保证条款还有一种“保险功能”。在现代大型并购中，甚至出现了“陈述与保证保险”（R&W Insurance）。买方为了让卖方在交割后彻底“干净退出”，不再承担任何后续责任，会去买一份保险。一旦卖方在条款里做出的陈述有假，导致买方损失，保险公司来赔。这种操作越来越普遍，尤其是在那些竞标激烈的交易中，卖方非常不愿意留着“尾巴”被买方追着跑。有了保险，陈述与保证条款就从单纯的买卖双方博弈，变成了三方（买方、卖方、保险公司）的游戏。保险费也是一笔不菲的开销，这就需要权衡了。总体而言，这一条款的核心功能就是通过法律语言，把那些看不见、摸不着的风险，具象化为可以计量的法律责任和金钱成本。

覆盖范围：资产与合规边界

如果说功能是条款的灵魂，那么范围就是它的血肉。一个合格的陈述与保证条款，其覆盖范围必须广泛而精准。通常来说，这部分内容会占据股权转让协议几十页的篇幅，涵盖公司运营的方方面面。首先是组织结构与资本状况。卖方需要保证公司是合法注册的，有良好的存续状态，发行的股票是合法的，没有未被授权的发行行为。这听起来像是套话，但实则非常重要。我遇到过过一个案子，一家看似很风光的技术公司，其实在几年前就被吊销了营业执照，一直通过非法手段在运营。如果不是我们在条款中严格要求对方保证“公司合法存续且未面临行政注销风险”，买方交了钱才发现自己买了个“黑户”，那真是哭都来不及。

其次是资产状况与知识产权。这是许多科技型企业并购中的重中之重。卖方必须保证公司名下的房产、车辆、机器设备等固定资产权属清晰，没有抵押、质押（或者已经披露了抵押质押），而且公司拥有的核心技术、专利、商标、软件著作权等都是合法拥有的，没有侵犯第三方的权利。在几年前的一次并购中，我们代表买方去审查一家软件开发公司。对方信誓旦旦地说代码都是自己写的。结果我们深挖下去，发现他们核心模块里用了一大段开源代码，而那个开源协议是GPL，这就意味着整个软件都可能被迫开源。我们在陈述与保证条款里特别指出了知识产权的合规性，并要求对方做出特别承诺。最终因为这个“雷”太大，买方果断放弃了交易，虽然遗憾，但比惹上官司强多了。

再往外扩展，就是财务与税务合规。卖方要保证提供的财务报表真实反映了公司的财务状况，遵循了公认的会计准则，没有隐瞒重大债务。公司必须按时足额纳税，不存在偷税漏税行为。这一点在如今“金税四期”上线的背景下尤为敏感。我们加喜财税在处理这类业务时，会特别提醒客户关注税务居民身份的认定问题。特别是对于那些有海外架构或者离岸业务的公司，如果被认定为中国税务居民，那么全球收入都要在中国纳税。如果卖方在陈述中隐瞒了这部分税务风险，买方后续补税加罚款可能就是天文数字。在条款中明确税务合规的陈述范围，必须细致到具体的税种、纳税申报期间以及是否存在未决的税务稽查。

合同与诉讼也是覆盖范围的重要组成部分。公司日常运营中签了无数合同，卖方要保证这些合同都是正常履行中的，不存在违约情形。公司没有面临重大的未决诉讼、仲裁或行政处罚调查。这里有一个细节大家一定要注意，就是“重大”二字的定义。多大的算重大？这得在条款里界定清楚，是金额超过100万，还是会影响公司10%的净利润？如果不界定，到时候扯皮起来没完没了。为了更直观地展示陈述与保证条款通常涵盖的范围，我们可以参考下表：

法律界限：赔偿与免责设定

虽然陈述与保证条款赋予了买方强大的追偿权利，但在法律实践中，这个权利并不是无限延伸的，它有着明确的界限。这主要体现在责任限制上。是时间界限。通常，卖方不会同意对陈述与保证承担永久的责任。一般会有一个“陈述期”（Representation Period），比如交割后的12个月或24个月。买方必须在这个期限内提出索赔，过期不候。对于一些基础性的陈述，比如“公司合法存续”、“股权权属清晰”，买方通常会要求这种责任是永久的，因为如果这都不对，这交易根本上就错了。但在实际谈判中，卖方通常会极力争取所有责任都有时效，哪怕把基础陈述的期限拉长到5年、10年，也不愿意接受永久责任。这时候，作为中间人，我们就会根据双方的市场地位和谈判来斡旋。

是金额界限。这包括“起赔额”和“赔偿上限”。起赔额，就像车险里的免赔额。只有当单项索赔或者累计索赔超过一定金额（比如交易对价的1%或50万人民币），买方才能向卖方索赔。设置起赔额的目的是为了避免买方因为一些鸡毛蒜皮的小问题（比如几百块钱的罚款）就动不动找卖方麻烦，增加双方的交易成本。赔偿上限则是卖方承担责任的最大金额。通常，这个上限是交易对价的一定比例，比如100%或者50%。这意味着，最坏的情况，买方也就是拿回部分或全部转让款，而不太可能从卖方口袋里掏出比交易价格更多的钱。对于欺诈行为，法律上通常是禁止设定赔偿上限的。如果卖方是故意撒谎骗人，那无论条款怎么写，买方都可以通过法律途径追偿实际损失。

这里有一个典型的行业案例。我们之前处理过一个连锁餐饮企业的并购案。交易金额是一个亿。在谈判赔偿条款时，卖方非常强势，坚持要求起赔额设为200万，赔偿上限设为交易价的40%，也就是4000万。买方很不爽，觉得这像是在买“次品”。我们分析后发现，这家企业现金流很好，但在环保合规上确实有一些历史遗留的小问题。最终，我们帮买方设计了一个分层赔偿机制：对于一般性陈述的违反，适用200万起赔额和40%上限；但对于税务合规和重大诉讼这两项特别风险，起赔额降为零，赔偿上限提高到100%。这样既照顾了卖方不想被琐事缠身的顾虑，又保护了买方对核心风险的底线。加喜财税在处理这种复杂条款设计时，始终强调平衡的艺术，既要买得放心，也要卖得痛快。

知情抗辩也是界定法律责任的一个重要方面。很多卖方会在条款里加一句：“仅限于卖方‘明知’（Knowledge）的事项才承担责任”。这玩意儿可大可小。如果“明知”定义为“实际知情”，那卖方只要装傻充愣，哪怕摆在眼前的文件里写了有问题，只要没打开看，就可以说不知道。买方通常会要求把“明知”定义为“理应知情”，即考虑到卖方高管的专业背景和尽职调查义务，他们应该知道的事情，也算知道。这一点在法律上拉锯非常激烈。作为专业人士，我通常会建议买方尽量避免接受单纯的“实际知情”标准，除非卖方愿意在价格上做出巨大让步。因为一旦交易完成，买方接手公司，发现了问题再去证明卖方“实际知情”，取证难度堪比登天。

披露函：R&W的安全阀

在理解陈述与保证条款时，绝对不能忽略的一个配角就是披露函。如果说陈述与保证条款是卖方画的“大饼”，那么披露函就是在这个大饼上咬掉的一口。在法律上，有一个原则叫“披露免责”（Disclose and Except）。简单说，卖方在协议里承诺“公司没有未决诉讼”，但如果在披露函里附上了一份文件，详细列出了公司正在面临的三起官司，那么对于这三起官司，卖方就不算违背陈述与保证。因为买方既然看到了披露函，就相当于买方已经知道这些风险了，既然知道还愿意买，那就不能回头再怪卖方。披露函是卖方规避责任的“安全阀”。

我在工作中经常遇到一种情况：卖方把披露函写成了“垃圾堆”，往里面塞了成百上千页文件，试图用信息量淹没买方，让买方根本看不过来，从而达到“我披露了你就不能怪我”的目的。这种做法其实是很不专业的，也容易埋下纠纷的种子。记得有一回，我们代表买方审查一家物流公司的披露材料，对方把公司过去五年的所有行政处罚记录，连那种因为车辆违停贴的200元罚单都扔进去了。我们的应对策略是，要求对方进行特定化披露。也就是说，不能光丢一堆文件过来，必须在披露函里写清楚条款“关于公司无重大违规的陈述，特此披露公司于2021年因车辆违停收到过3次行政处罚，均已缴纳罚款。”只有这种清晰的对号入座，才能构成有效的法律免责。否则，买方完全可以主张你虽然给了文件，但没有明确指出该文件对应违反了哪一条保证。

对于买方来说，审阅披露函是尽职调查的最后一道防线。有些风险在DD阶段没查出来，但在披露函里看到了，那就是买方最后一次“砍价”或者“退货”的机会。如果发现披露函里揭示了巨大的风险，比如公司核心专利即将到期且无续展可能，买方完全有理由要求调整交易价格，甚至直接终止交易。在我从业的经历中，确实有客户在签署协议前夕，仔细阅读了补充进来的披露函，发现有一笔巨额对外担保虽然之前有过耳闻，但没想到金额如此巨大，且没有经过内部决议。最终，我们协助客户果断叫停了交易。虽然前期投入了一些中介费，但相比后续可能背上的一屁股债，这个止损非常及时。披露函不仅仅是一个法律附件，更是双方博弈的延伸，它的完善程度直接决定了交易的确定性。

合规深水区：税务与实质

随着全球反避税浪潮的兴起以及国内监管力度的加强，陈述与保证条款在合规领域的触角正在向更深的水区延伸。特别是涉及到跨国并购或者有VIE架构、离岸公司的交易时，经济实质法（Economic Substance Laws）的影响日益凸显。以前大家可能只关注公司在法律形式上是否合规，比如有没有营业执照，但现在监管机构更看重公司在当地是否有“经济实质”，比如是否有真实的办公场所、是否有足够数量的全职员工、是否在当地发生了实际的管理费用和经营活动。如果一个开曼群岛的壳公司，既没有员工也没有办公室，纯粹是用来持有知识产权或收取股息的，那么在新的法规下，它可能面临罚款甚至注销的风险。

在最近的一起跨境并购案中，我们遇到了一个棘手的问题。标的公司是一家在开曼注册的控股公司，通过层层架构控制着境内的运营实体。在谈判陈述与保证条款时，我作为买方顾问，坚持要求卖方对开曼公司以及BVI公司符合当地的《经济实质法》要求做出特别陈述，并保证不存在因违反该法而产生的潜在罚款或补税风险。卖方起初非常抵触，认为这是小题大做，声称所有的律所都说没问题。但我深知，一旦触发合规问题，不仅仅是罚款那么简单，还可能导致整个架构的税务穿透，带来数千万的税负成本。在我们的坚持下，卖方最终不得不请当地律师出具了合规证明，并承担了相应的陈述责任。结果在交割前，开曼那边确实发来了问询函，要求补充说明一些运营细节。幸亏我们提前在条款里锁定了这个风险，迫使卖方去处理，否则这烂摊子就全甩给了买方。

反洗钱和反腐败也是现代并购中不可忽视的合规红线。在很多跨国交易中，买方会要求卖方保证公司资金来源合法，没有涉及洗钱活动，且在业务往来中没有违反FCPA（美国反海外腐败法）或中国的刑法关于商业贿赂的规定。这一点对于想要走出去或者引进外资的企业尤为重要。我们加喜财税在协助客户进行这类交易时，会特别关注实际控制人的背景调查以及公司大额资金的流水明细。因为在陈述与保证条款里签下“未涉及任何洗钱或腐败行为”这一行字，如果日后东窗事发，不仅涉及巨额赔偿，甚至可能导致公司高管面临牢狱之灾。这已经不是单纯的商业风险，而是法律底线。我们在审核合经常要把这些看似离自己很远的国际合规要求，具象化为一个个可核查的保证指标，确保客户睡得着觉。

谈判博弈：买方攻势与防守

说了这么多技术细节，最后咱们聊聊怎么谈。条款写得再好，谈不下来也是白搭。在谈判桌上，陈述与保证条款往往是买卖双方攻防最激烈的战场。作为买方，攻势通常集中在“扩大范围”和“严抓兜底”。买方希望保证条款越细越好，恨不得连公司保洁阿姨有没有按时发工资都写进去，同时要求卖方承担连带责任，最好能把卖方的实际控制人都拉进来做个人担保。而卖方的防守策略则是“缩小范围”和“设定门槛”。卖方会拼命删减那些过于具体的陈述，尽量用概括性的语言，同时坚持加入严格的起赔额、赔偿上限和时效限制，把风险锁在自己能承受的范围内。

我印象特别深的一次谈判经历，是为了一个关于“环境合规”的条款僵持了整整三天。买方是一家外资企业，对ESG（环境、社会和公司治理）要求极高，条款里写得密密麻麻，要求卖方保证哪怕土壤里有一点点重金属超标都得负责赔偿。而卖方是一家老国企改制的化工厂，历史包袱重，怎么可能保证一点问题没有？这就像要求一个五十岁的人皮肤像婴儿一样光滑。我们作为卖方顾问，提出了一个折中方案：对于交割前已知的环境问题，我们在披露函里全部列出来，买方接受现状，这部分买方放弃索赔；对于未知的、重大的环境事故（比如导致周边居民中毒或河流污染），卖方才承担责任。至于那些轻微的、不超标的指标波动，卖方不承担赔偿责任。双方在这个方案上达成了共识。这个案例告诉我们，谈判不是要把对方置之死地，而是要找到一个双方都能接受的风险区间。

在这个过程中，心态非常重要。很多客户把条款谈判看作是你死我活的斗争，其实不然。好的条款应该是一份公平的契约，让买方觉得物有所值，让卖方卖得安心。如果条款一边倒地偏向买方，卖方可能会为了规避风险而在交割前突击处理资产，或者在交割后由于无法承受索赔压力而破产，最终买方也拿不到赔偿。反之，如果条款太宽松，买方觉得不安全，交易根本达不成。我们加喜财税在撮合交易时，经常会遇到这种“神仙打架”的局面。这时候，我们的角色就是那个“翻译官”和“润滑剂”，把买方的担忧翻译成具体的法律诉求，把卖方的底线转化为合理的商业条款，促成交易落地。

我还想分享一点个人感悟。在处理行政和合规工作中，最大的挑战往往不是条款本身的法律逻辑，而是信息的碎片化。很多时候，公司老板并不清楚下面某个子公司签了个违规的担保协议，或者财务总监不知道销售部门在外面有个口头承诺的返点协议。这导致我们在起草陈述与保证条款时，很难做到100%的准确。为了解决这个问题，我们在实务中引入了一种“管理层问卷调查”的机制。不只是一问一答，而是让公司各部门负责人签字确认自己职责范围内的合规情况。这不仅是为了起草条款，更是为了帮卖方自己在交割前做一次全面的体检。有几次，通过这种方式，帮客户在交割前就查出了内部管理的漏洞，及时补救，避免了后续的违约赔偿。这算是我在实务中摸索出来的一点小心得，比起单纯的文字游戏，这种实质性的合规梳理往往更有价值。

结论：

陈述与保证条款绝非一份简单的标准格式文本，它是并购交易中风险控制的核心枢纽，连接着尽职调查的结果与交易后的责任分担。从功能上看，它不仅解决了信息不对称的问题，为交易定价提供了依据，更通过风险分配机制保障了交易的公平性。从范围上看，它广泛覆盖了从公司存续、财务税务到合规运营的各个角落，是买方了解目标公司全貌的窗口。而在法律界限上，通过时间、金额以及知情抗辩等设定，它在保护买方利益的也为卖方提供了必要的确定性，避免了责任的无限延伸。这一切都离不开披露函的配合以及谈判桌上双方智慧的博弈。在这个充满不确定性的商业世界里，一套严谨、周密的陈述与保证条款，就像是一份详尽的航海图，虽然不能保证风平浪静，但至少能让我们在风暴来袭时，知道哪里是避风港，哪里是浅滩，不至于迷失方向。对于我们这些从业者而言，唯有不断精进专业，保持对细节的敬畏，才能在每一次公司转让与并购中，为客户保驾护航，实现价值共赢。

加喜财税见解

在加喜财税看来，陈述与保证条款的设计与应用，本质上是一场关于“信任”与“验证”的商业博弈。我们在协助客户处理公司转让与并购业务时，始终强调条款不能脱离商业实际。过于严苛的条款可能扼杀交易，而过于宽松的条款则埋下隐患。最佳的实践是建立在对行业特性的深刻理解和对底层数据的充分挖掘之上。无论是应对“经济实质法”等新规的挑战，还是处理复杂的税务合规问题，我们主张通过精细化的条款设计，将法律风险可视化、可控化。未来，随着监管环境日益复杂，我们建议企业更加重视条款中的“合规承诺”部分，将其视为企业长期健康发展的基石，而非仅仅是一次易的工具。